[摘要] 尽管我国《刑法》有设置环境污染犯罪，但其主要是以规制陆源污染为立法宗旨，导致海洋油污污染行为未在其调整范围内。而对海洋油污行为采取的民事赔偿和行政处罚措施难以平复该行为造成的巨大危害，为保护海洋生态环境，有必要利用刑罚和非刑罚双重手段对其进行规制。

[关键词] 洋油污  刑罚处罚  实践检视

国际贸易的迅猛发展使得船舶油类运输日趋频繁，海洋油污事件也随之增多，海洋油污事件不仅会造成巨大的财产损失，更重要的是会对海洋生态环境和海洋资源造成重大损害。合理的规制方式是构建整个海洋油污侵权体系的关键，也是解决海洋环境污染问题的重要法律理论基础。现有的民事、行政处罚是否能够有效制止油污事件的频繁发生？是否有必要动用刑罚手段进行规制？

一、“海上油污”之危害特征

（一）全球性

油污作为一种特殊的污染物，不论对海洋生物资源、对人体健康、对渔业航运旅游以及海水和海洋环境的损失，都是一个潜在、长期危害和侵蚀过程。海上油轮运输或海上石油开采的主要油类为原油。目前的国际社会组织形式是以威斯特伐利亚体系基础上构建的以主权国家为基础的组织形式，这不仅是政治、历史、军事多方面作用的结果，更是一种人为的地域划分。然而环境的超国界性并不会遵从主权国家的边界。例如海洋并不会被各个沿海国用物理方法分隔开来，海水、洋流依然会自由流动。大气同样如此，影响海洋、大气的因素很少是因为人类的活动，而是因为自然的原因。这些特点决定了海洋环境的污染具有超国家性。也就是说，全部或部分产生于一国管辖范围内的一个区域的海上油污污染，极可能在另一国家管辖范围内的区域造成损害，即产生长距离跨界海洋污染。

（二）持久性

作为海上环境污染特殊物质的油污，污染扩散范围大、环境检测难、危害持久性强，1 吨石油通常能够在海上形成覆盖12平方公里范围的油膜，正常的海气交换过程被油膜阻隔，海洋生物链的循环由此受到影响，海上环境污染治理极具挑战性。“海洋污染具有很大的危害性，受害最多的是海洋生物资源。”油污中大量有毒有害物质进入海洋，恶化海水水质，损害海洋生态环境，危害以海洋为栖息地的生物生存。

溢漏到海水的海上油类，将在水面迅速扩散，从而隔绝海水与空气中的氧气交换。部分油类还能在风浪的作用下与水形成油水。据研究，许多海洋生物因水中的氧气被“掠夺”而“窒息”死去，因为40万升水中的氧才能消耗1升此类的油水。因此，油污所致的海洋污染使海洋渔业资源种类减少，数量降低、质量下降乃至所污染区域水生资源的灭绝，也导致海水养殖业蒙受巨大经济损失。海域自然景观和风景游览区也因大面积的油污造成的海洋污染侵蚀海岸线所严重破坏，海上、海滨旅游等旅游业的恢复和发展也遭受严重影响。

同时，因油污造成的海水水质和海洋环境质量的损害恢复也非常困难。油污致使海洋污染，海水自身的净化能力也逐渐下降，不但人类对海洋的利用受到影响，海洋自身对全球气候和生态调节作用的发挥也被降低，加长了净化和恢复海水水质的周期。

（三）致命性

人类的生存和经济发展已逐渐由陆上向海洋，但人类对海洋的生态环境利益尚未引起足够的重视和关注。鱼类摄入油污中所包含的大量的氮、磷、石油类、重金属类锌、镉、铅、汞等有毒有害物质后，这些物质的浓度在鱼类体内成倍增加，海洋生物食物链被有毒物质入侵，多种有毒化合物质也因燃油溶解后的分散状态和乳化状态所产生，

人类作为食用者在毒害海洋生物的同时也会受到严重危害。人体健康乃至生命会由于食物链的传导性，经食用受到污染的海洋生物从而受到严重危害。在日本50年代发生的“水俣病 ”事件中，60人死亡283人中毒就是因食用海中被污染的鱼造成的。①

二、“海洋油污”是否入罪之理论争议

近年来，海上油污事件的频繁发生，使得国际社会开始认识到保护海洋环境之必要性和紧迫性，但由于海上航行及其作业环境的特殊性，使其具有风险巨大等因素，很难控制油污事件的发生。而理论界对海上油污是否入罪产生了较大的争议。

（一）“海洋油污”出罪之理论基础

刑法的谦抑性要求刑法必须依照特定的准则调控刑罚涉及面和刑罚程度，也就是说当依靠其它法律已经能够约束某类违法行为，并能够维护某类法益时，则无需将其入罪。②换句话说，刑法作为社会防卫的最后一道防线，在穷尽其他法律手段前尽量不动用刑法手段，在能够用轻于刑法手段如民事赔偿、行政处罚等非刑法惩罚手段若能达到同样或接近刑事治理的作用时，尽量不动用较重的刑法手段。

刑法的谦抑主义在经历了刑法泛化、犯罪泛滥、刑法效益下降的刑法基础性危机后，逐渐确立了其在现代刑法的基础理念地位，这也归功于人们对刑法作用的反思。③刑罚意味着国家强制性地剥夺违法者重要权益，虽然可能有效，但基于刑罚的严苛性，故其用之不当，带来的社会负面影响可能更为严重。因此，在判断是否动用刑罚时，应考虑以下事项：一是是否存在被害法益。如果没有任何一种法律利益受到损害，就不应动用刑罚，即使存在被害法益，也还需要考虑该被害利益是否严重；二是动用刑罚是否会引发更为严重的副作用；三是动用刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为；四是刑事制裁的成本。④刑法基于其调整手段严苛、成本高昂的特性，因此只有危及社会存在的基本价值及发展的关键领域遭受破坏和威胁时，才应考虑适用刑法予以调整，刑法的抑制、压缩也就是应有之义。刑法谦抑主义主张刑法应当采取退让的态势，对于社会有危害的行为刑法绝非首先考虑的手段，而需优先考虑其他可能的调整方法。对于已由刑法进行调整的危害行为，如果动用其他手段更为有效、经济，就应在立法中对该行为出犯罪化。

因此，在对海洋油污刑事责任追究的理论探讨中，部分学者认为由于海上油污通过油污基金、民事赔偿的手段以及国家的行政处罚已经足够补偿海上养殖业损失和恢复海上生态环境，加上油污发生地一般而言离人类生活的陆上和沿海地区的公民较远，没有必要再追究与海上油污相关责任人的刑事责任。况且在现代社会，公民个人利益得以重视，因而调整个体间权利义务关系的民法已经逐渐发达起来，刑法的作用就仅限于维持社会必要的生存条件，这就是刑法紧缩的深刻原因。所以，越来越多的国家倾向不对相关责任主体进行刑事追责。部分国家如英国虽然也有污染海洋的刑事立法，但是在司法实践操作中，对刑事责任追究采取谨慎或者不予以刑事追究的态度。

（二）“海洋油污”入罪之理论基础

日本学者前田雅英指出：“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统治社会全体的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为‘导致法益的侵害或危险的行为’。法益是指应当由刑法来保护的利益。”⑤而从德国刑法学理论研究来看，包括海上油污在内的环境法益，虽然“环境”这个概念（与“公共秩序”和“道德”一样）太含糊，难以作为独立的“法益”适用，但是保持“土地、空气和水等的清洁，使之免受使环境承受负担的有害物质的侵害”，就绝对足够具体了。因此，大量与环境有关的法益必须进行塑造，并且每一种法益都必须准确地加以描述，不仅人的生命健康应当通过环境得到保护，使之免受危险的威胁，而且保护植物和动物的多样性，以及一个保护完整的自然……⑥

换句话说，环境法益是大陆法系国家刑法理论通说的代表，该代表性观点认为法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益或动植物多样性，就是刑法上的法益。上世纪90年代以后，我国越来越多的学者开始接受大陆法系，认为犯罪的本质在于法益侵害，甚至认为法益说必将取代社会关系说成为我国犯罪客体的通说。虽然法益说在我国也遭到了许多批判，但都不足以否定法益自身存在的合理性。⑦

环境法益的界定应满足刑法乃至法律的本质属性，海洋环境刑法的法益独特，海上油污所造成的损害通常是生态损害，对其进行社会危害性评价某种意义上来讲是一个难题。对于直接造成人身损害和财产损害的海洋环境污染行为所具有的社会危害性明显，但对仅造成海洋生态损害的污染行为，由于远离公众生活而受质疑，但该种损害完全可能达到犯罪行为的程度，具有将其刑事化的根据。

（三）本文观点

在以人类环境作为法益的环境刑法中，人类对自然生态环境造成重大破坏的行为本身就侵犯了人类的生态环境利益，无论这种行为是否严重侵害人类的健康或财产，或破坏生态环境，都具备刑法归责追责的理论基础。在德国反环境犯罪法的草案中（由德国政府提请德国联邦议会讨论）：“人类的生态空间和自然生存基础是需要刑法保护与重视的，长期以来，它们一直处于为保护传统的尤其是个人权利的法益的刑法的核心部分，这是不言而喻的，环境的刑事保护不能单纯地局限于对人类生命健康的保护，必须同时保护像水、空气和土地这样的基本生活基础，应当将它们作为人类生活空间的组成部分加以保护，并且将这种生态学的保护利益也作为法益来加以认识。”据此，破坏海洋生态环境等于破坏了人类的生存和发展的基础，等同对人类的利益的侵犯。因此，为保护人类生存和发展的环境，有必要将“海上油污”纳入刑法的调整范围。

三、“海洋油污”刑事时处罚之必要性

海上油污发生后，不仅涉及赔偿受害国或沿海居民的民事赔偿责任，而且涉及国家相关机关对责任主体的行政处罚（美国称之为民事罚款，性质与我国的行政处罚类似），甚至涉及到责任主体的刑事责任。在海上油污的法律治理中，没有刑法的介入必然造成海上污染治理的刑事追责缺位。

（一）民事赔偿法律法规欠缺，惩罚性不足

一般而言，在司法实务中若侵权行为人造成环境污染的后果后，侵权主体也仅补偿受害人的损失，而且要求该种损失能够进行评估或能直接预见到。但是这种赔偿额一般远低于其通过环境侵权行为所获得的利益，更是难以支付使得该受损害的海洋生态环境恢复到受损前状态的巨额费用，更重要的是我国并没有专门针对海洋油污的具体法律法规，使得追偿并无正当的法律依据。例如，蓬莱油污事件发生后，康菲公司、中海油仅出资13.5亿元，用于解决河北、辽宁省部分区县养殖生物的渔业损失。而在这起油污事件中，与渤海湾相邻的山东、天津等地的渔业损失又该如何赔偿呢？《海环法》即便是针对河北省的渔业赔偿，也因赔偿金额过低，很多人也不愿接受行政调解而另行提起诉讼。

（二）行政处罚缺乏科学性，威慑性不足

环境行政管理机构通常事先设定企业排污标准，事后对超过标准排污的企业予以一定的罚款等。但是，由于排污标准本身设定并非完全科学，因此企业即使按照既定标准排污，但仍然造成严重的海洋环境污染，甚至导致他人的生命、健康受损。同时，处罚金额的设定往往难以弥补环境污染带来的现实和长远损害，包括恢复生态环境、旅游经济等诸多损失。因此，处罚的标准缺乏科学性。

而且海上油污排放或泄漏行为通常是在追求经济利益的过程中发生的，加之海洋被人们认为是“天然垃圾场”，离自己生活环境较远而事不关己等，因而海洋环境污染往往被人们视而不见。同时，进行行政处罚对行政相对人而言，只是对其罚款，一般不会进行行政拘留，对行政相对人的威慑力不够，对社会的教育意义而言，行政处罚对提高人们关注海洋环境，提高环境保护意识严重欠缺。加上地方维护经济发展利益，只要行政罚款交足后，后续环境污染治理也不了了之。显然，即使对责任主体因海上环境污染行为而受到行政处罚，从法律的社会效果上分析，对社会的教育作用收效甚微，不能起到震慑违法者的作用。

总之，政府部门的行政处罚无论是警告、没收、关闭停业、扣留或吊销许可证，还是罚款、拘留，都不能有效预防油污造成的海洋生态损害的发生。行政处罚中的罚款和拘留作为惩罚性行政法律责任的惩戒性与油污造成的社会危害相比，罚款直接针对违法行为人（含企业在内）的财产，且有最高数额罚款额度限制；行政拘留针对的是自然人的人身自由，且不能超过15天。因此，罚款和拘留两种较重的行政处罚手段运用到海洋生态保护领域，不仅不能预防海洋生态损害的发生，反而成了海洋生态损害行为人的护身符。

（三）刑事处罚之不可替代性

刑法以其最具痛苦的制裁手段即刑罚来惩罚犯罪，保护合法权益。法律制裁中，刑事制裁较民事制裁、行政制裁最为严厉，不仅可以剥夺犯罪行为人的特定财产、权利，而且可以剥夺其人身自由和生命。即使在刑罚执行完毕后，由于犯罪行为人的犯罪记录以及剥夺在某一领域就业权利，往往直接影响其就业和生活。

刑事手段也是权利保护的最后屏障，虽然在海洋环境保护中，民事手段和行政手段仍然发挥着更为主要的作用，但是随着环境污染问题愈演愈烈，刑事手段也越来越为各国所倚重，刑法对海洋环境保护领域的介入也必将日益深入。例如，1989 年“Exxon Valdez”号油船触礁漏油造成严重的海域污染后，美国政府对油船船长和船东提起公诉，开启了追究海洋污染刑事责任的先例。海洋环境污染刑事责任是最严重的责任，其实现刑事责任的主要方式为刑罚，也是最严厉的法律制裁方式。因此，从海洋环境污染的防治效果来看，刑罚处罚是最有效的法律治理方式。

因此，油污民事赔偿乃至行政处罚，往往不足以恢复海上生态环境和补偿海上生产经营损失，难以起到震慑污染者、违法者的作用。诸多沿海国家采用刑事责任的追究手段，已对海上油污污染的打击和治理产生有益的影响。根据美国石油协会的统计，自1990年美国《油污法》颁布实施以来，美国水域因油轮意外引发的泄油量，已由每年平均7万桶大幅降到4000桶，大幅消减了约95%之多。⑧

四、“海洋油污”刑事处罚之合理构建

海上油污污染具有全球性、持久性及致命性等特点，但是我国《刑法》中的污染环境罪的对象并不当然包括海洋油污行为，因此，为保护海洋生态环境，减少海洋油污行为的发生，有必要完善相关法律处罚。对此，笔者认为，对海洋油污行为，参照污染环境罪，适当提高刑罚处罚和增加非刑罚处罚。

（一）合理调整主刑刑期及罚金刑标准

为增强刑罚处罚的威慑力，减少海洋油污事件的发生，对于故意污染海洋环境犯罪的行为，修改刑法中污染环境罪有期徒刑的上限，将法定最高刑从7有期徒刑提升到10年有期徒刑，但是对于过失导致油污污染海上环境的刑事责任的刑期，建议在3年以下有期徒刑刑期内设定。这是对比美国、韩国、日本等国的刑事法律规定进行比较的结果，也是考虑到违法人员主观恶性小，通过一定的刑期适当增加从事社区服务或者进行海上环境恢复的劳动时间，有利于增强刑法的社会教育效果，又有利于恢复海上环境生态状况。

对于罚金，要明确罚金的计算标准，现行刑法对于罚金刑的规定过于简略，缺乏可操作性。⑨因此，在罚金的计算标准方面，建议采取罚金制，根据污染海洋环境行为所获经济利益的数额，或者造成海洋环境损害的数额来确定一定的比例，作为行为人应当受到的处罚数额。这一比例的设定，应能达到遏制行为人今后实施类似污染行为的目的。

（二）增设非刑罚措施

1.增加生态复原的非刑罚处置措施

海上油污污染一旦发生，往往造成严重的破坏后果。因此，有必要在判处罪犯刑罚的同时，明确要求其履行相应的民事责任，责令其从事生态恢复和补偿劳动等行为，将海洋环境生态恢复或尽量恢复至污染结果产生之前的状况。这种非刑罚处置措施，既可能是一种类似于某些国家的劳役刑，也可以是支付生态损害赔偿金等。例如，美国联邦法院在2007年11月7日发生的“中远釜山”号轮船碰撞旧金山海湾大桥导致的原油泄漏带来海上生态系统大面积污染的事件中，判处引航员科塔过失犯罪，被判1年监禁和200小时的社区服务。从我国犯罪治理社会效果来看，因社区服务给予罪犯参与社会劳动能感受到社会和家庭的关怀、人身的相对自由，因而在监狱农场的改造效果远逊于让罪犯参与社区服务的改造成效。

2.增加剥夺单位经营资格的非刑罚措施

实践中，污染海洋环境行为的实施者往往是单位，与自然人犯罪相比较，单位污染行为的危害后果往往更为严重。在刑事处罚中增加剥夺经营资格的规定对单位犯罪更有“杀伤力”。剥夺经营资格，是指实施污染或者破坏海洋生态环境的行为人（含企业），因其行为被法院认定有罪而被剥夺、限制某种从业或经营资格（资质）的一种刑罚方法。该行为人（含企业）一旦被判剥夺该种从业或经营资格，则意味着丧失了从事某种职业活动或经营某类业务的资格或者权能。这对特定的行业而言，相当于剥夺其一定期限或者终身在特定行业谋生的权利。毫无疑问，这是一种比较严厉的刑事制裁方式。

对于单位犯罪而言，我国《刑法》第 31 条规定为：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”不论我国《公司法》、《刑法》还是相应的司法解释，对单位犯罪中的刑事处罚一般表现为对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即所谓的双罚制原则。对于遏制单位实施海上油污污染的犯罪行为而言，有必要对污染海洋环境的单位犯罪主体，增设剥夺其经营资格的非刑罚处置措施包括限制单位的营业活动、经营资质、公开单位的犯罪行为等。以该资格的获得作为谋取巨额经营暴利的单位而言，剥夺该资格或资质，对其无疑是灭顶之灾。出于对谋取巨额经济利益的考虑，该类主体必然对该种刑事处罚望而却步，对海上污染的刑事立法有所畏惧。

（作者系市检察院第三检察部干部）

注释：

①  蔡拓：《当代全球问题》，天津人民出版社1994版，第217页。

②  张明楷：《刑法的谦抑性》，载《法商研究—中南政法学院学报》1995年第4期。

③  占州著：《罪与非罪定论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第44页。

④ 陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第92-93页。

⑤ ［日］前田雅英著，《刑法总论讲义》，日本东京大学出版会1998年版，第53页。

⑥  ［德］克劳斯·罗克辛著，王世洲译，《德国刑法学总论》（第1卷）犯罪原理的基础构造，1997年第3版，第6页。

⑦  廖华：《环境法益学说初论》，载《广东行政学院学报》，2006年第4期。

⑧  张朝阳：《防止船舶油污美国执法案例》（上），载《船舶与海运通讯》2007年第48期。

⑨  刑法修正案（八）第四十六条：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原

体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”